En las últimas semanas se está produciendo un vivo debate en la sociedad catalana sobre si resulta conveniente celebrar las elecciones al Parlament de Catalunya en la fecha en que han sido convocadas (14 de febrero de 2021), o bien resultaría más conveniente posponerlas en atención al riesgo sanitario que supone la celebración de unas elecciones en la situación actual.

La respuesta no es sencilla, pues exige decantarse por alguno de los derechos constitucionalmente reconocidos que están en juego: por un lado, el derecho al sufragio y, por otro, los derechos a la vida, a la integridad física y a la protección de la salud.

Ocurre, además, que la celebración de las elecciones no requiere tan solo que la ciudadanía se movilice para ejercer su derecho al voto, sino que requiere también que un buen número de ciudadanos acudan a formar parte de las Mesas electorales como presidentes, vocales, o suplentes. Y serán estos los que asumirán mayores riesgos. Por mucho que la Administración se esfuerce en tratar de convencernos de que se han adoptado las medidas necesarias para impedir que se produzcan contagios en los colegios electorales, lo cierto es que quien actúe como presidente, vocal o suplente en una mesa electoral se va a enfrentar al contacto con un buen número de personas, muchas de ellas positivas en coronavirus que romperán ese día su aislamiento para acudir a los colegios electorales.

Ante esta situación, a muchas personas les puede surgir la duda de si, en una situación como la actual, es legítimo que recaiga sobre ellos la obligación de acudir a formar parte de una mesa electoral pese a que ello pueda poner en peligro su salud y la de las personas con las que convive, y si las consecuencias a las que se enfrentan en caso de no acudir no serían, en cualquier caso, menos gravosas que la propia situación de riesgo que supone formar parte de la mesa.

En este sentido, la Instrucción 6/2011, de 28 de abril, de la Junta Electoral Central, establece una serie de causas que justificarían que el miembro designado para formar parte de la mesa electoral sea relevado del desempeño del cargo. Obviamente, entre dichas causas no se encuentra la incomparecencia por el miedo al contagio en un escenario como el actual. Por tanto, la persona que haya sido debidamente notificada y, pese a ello, no acuda a la mesa electoral, puede incurrir en un delito electoral, que castiga con pena de prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 24 no solo la incomparecencia a la mesa electoral, sino también el abandono de la misma y el incumplimiento de la obligación de excusa o aviso previo.

Ante este escenario ¿resulta razonable que se nos obligue a pasar el día teniendo contacto con multitud de personas, de las que algunas sabemos positivamente que están infectadas por coronavirus? ¿resulta razonable que se nos condene penalmente por no querer asumir semejante riesgo para nuestra salud y la de los que conviven con nosotros? ¿está realmente el Estado legitimado para obligarnos a asumir ese riesgo y condenarnos penalmente si nos negamos a asumirlo?

El Código Penal, en sus artículos 20 y 21, podría dar respuesta a algunas de estas cuestiones. En este sentido, el artículo 20 del Código Penal exime de responsabilidad criminal a aquellas personas que hayan llevado a cabo hechos que, ab initio, serían sancionados penalmente, pero que los hayan llevado a cabo concurriendo alguna de las circunstancias que el propio artículo enumera. Es decir, quien cometa un hecho constitutivo de delito, pero lo haya cometido concurriendo alguna de las circunstancias previstas en el artículo, no podrá ser castigado penalmente. Dichas circunstancias son las siguientes: el estar afectado de una anomalía o alteración psíquica que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión; el hallarse en estado de intoxicación plena por consumo de alcohol o drogas; las alteraciones de la percepción que alteren gravemente la conciencia de la realidad; la legítima defensa; el estado de necesidad; el miedo insuperable; y la actuación en cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo. Como decimos, de concurrir alguna de dichas circunstancias, el autor del delito quedará exento de responsabilidad criminal.

Por su parte, el artículo 21.1 del Código Penal prevé una atenuación -que no exención– de responsabilidad penal para los casos en que concurra alguna de las circunstancias del art. 20 pero sin cumplirse estrictamente todos los requisitos que permitirían aplicar la eximente.

De las diversas circunstancias que recoge el art. 20 del Código Penal, la prevista en el apartado 6 –el miedo insuperable– es la que podría tener mejor encaje en los procedimientos penales incoados contra personas que, a causa de su temor al contagio, hayan infringido su obligación de formar parte de una mesa electoral. El Tribunal Supremo ha requerido para la aplicación de la eximente de miedo insuperable “a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.”

Sin embargo, tampoco pueden descartarse otras circunstancias previstas en el art. 20, como el estado de necesidad o el ejercicio legítimo de un derecho. El estado de necesidad resulta aplicable a los supuestos en que el autor, para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que se cumplan tres requisitos: que el mal causado no sea mayor que el que se trate evitar; que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; y que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. En cuanto al ejercicio legítimo de un derecho, resulta indudable que formar parte de una mesa electoral pone en jaque los derechos a la vida e integridad física y a la protección de la salud, por lo que negarse a formar parte de la mesa podría interpretarse, en determinados casos, como ejercicio legítimo de dichos derechos.

Por todo ello, en opinión de quien suscribe, la grave situación pandémica actual podría justificar la aplicación de alguna/s de las anteriores circunstancias, ya sea como eximente del art. 20 del Código Penal o como atenuante del art. 21.1. En efecto, nos encontramos ante una situación muy excepcional, una pandemia mundial que ha acabado con la vida de más de 2 millones de personas en el mundo y en la que resulta indudable la extrema facilidad de propagación del virus; hemos sido confinados en nuestros domicilios durante meses; se han cerrado importantes sectores económicos, lo que ha provocado consecuencias económicas catastróficas; se han vulnerado buena parte de nuestros derechos constitucionales precisamente para impedir la propagación del virus; a día de hoy, se producen cada día centenares de fallecimientos en España a causa del coronavirus; recientemente se ha detectado la existencia de variantes del virus cuya capacidad de contagio es aún poco conocida; los hospitales se saturan, por lo que un incremento de los contagios provocará una insuficiente capacidad del sistema para atender a los contagiados, etc.

En definitiva, es innegable que existe un riesgo grave para la salud, y todo parece indicar que formar parte de una mesa electoral podría incrementar dicho riesgo. Si esto es así, ¿qué ocurrirá cuando se tramiten los procedimientos penales contra las personas que, ante el temor al contagio, hayan decidido no acudir a la mesa electoral? ¿apreciarán los Tribunales alguna de las circunstancias previstas en el art. 20 del Código Penal para eximir o atenuar la pena aplicable a estas personas? En mi opinión, nada lo impide.

Sergi Mercé Klein, abogado penalista.
SMK Advocats

En caso de incomparecencia a la mesa electoral, la ley electoral prevé que pueda incoarse contra quien fue citado y no acudió, un procedimiento penal por delito electoral. Dicho procedimiento se inicia con la declaración en la cual el investigado deberá ser asistido por un abogado, que será quien le defienda en esa declaración y durante toda la tramitación del procedimiento penal.

En SMK Advocats tenemos amplia experiencia en la defensa de personas acusadas en procedimientos penales por delito electoral.