1.- Concepto de acoso laboral.
 
De forma genérica se puede definir el acoso laboral como “el hostigamiento al que, de forma sistemática, se ve sometida una persona en el ámbito laboral, y que suele provocarle serios trastornos psicológicos”.

Al acoso laboral se le denomina “mobbing”, que proviene del vocablo inglés “mob” que es traducido en determinados contextos como “banda” o “pandilla”. Sin embargo, lo cierto es que aunque en determinadas ocasiones el acoso laboral es efectivamente llevado a cabo por varias personas, en la mayoría de los casos el acoso es ejecutado por un solo acosador.

Un grupo expertos de la Unión Europea ha definido el acoso laboral como  “comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vacío.”

El acoso laboral también se ha definido como el conjunto de actos que se dirigen contra la víctima en el ámbito laboral que deben revelar enemistad o deseo de hacerle mal, o bien estar orientados a degradarla, a conseguir su sumisión y con ella la lesión de su dignidad; o la situación en donde se ejerce una violencia psicológica a través de una conducta de persecución u hostigamiento a un trabajador frente al que de forma sistemática y recurrente se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores causándoles alteraciones psicosomáticas de ansiedad y lograr que finalmente esa persona o personas al no poder soportar ese stress al que se encuentran sometidos acaben abandonando el lugar de trabajo.

En la exposición de motivos de la LO 5/2010 de modificación del Código Penal se define el acoso laboral como el “hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille a quien lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad”.
En definitiva, hay muy variadas definiciones del acoso laboral, si bien todas  coinciden en una presión psicológica sobre el trabajador que puede ser llevada a cabo de muy diferentes formas y que tiene como fin desacreditarle, aislarle o humillarle.

Sin embargo, no toda presión sobre el trabajador es constitutiva de acoso laboral, resultando en ocasiones complejo distinguir entre una situación de acoso laboral y una simple presión al trabajador para que desarrolle correctamente su trabajo. Tal como recoge la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23/01/07: “No toda actitud de tensión en el desarrollo de la actividad laboral puede merecer el calificativo de acoso laboral. Hemos de distinguir lo que es una conducta de verdadera hostilidad, vejación y persecución sistemática de lo que puede ser la exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral”.

2.- Conductas consideradas constitutivas de acoso laboral.

La forma de llevar a cabo un acoso laboral abarca muy diferentes conductas que pueden ser clasificadas en varios grupos: actitudes negativas en el trato verbal con la víctima, conductas de aislamiento de la víctima para marginarla del grupo, conductas para desacreditar el trabajo de la víctima, modificación de las condiciones de trabajo del acosado, y conductas relativas a las condiciones económicas.

En cuanto a las actitudes negativas en el trato verbal con la víctima, suelen consistir en amenazas, insultos, gritos o burlas.

Las conductas de aislamiento de la víctima para marginarla del grupo se llevan a cabo mediante estrategias organizativas para que la víctima quede laboralmente aislada de sus compañeros; no comunicarse con la víctima y prohibir a sus compañeros que se comuniquen con ella; o negar su presencia en reuniones, celebraciones, etc.

Las conductas dirigidas a desacreditar el trabajo de la víctima pasan por cuestionar las decisiones de la víctima; infravalorar su trabajo; o incluso mofarse del trabajo realizado por la víctima.

En cuanto a la modificación de las condiciones de trabajo, suele llevarse a cabo provocando vacío de funciones (no encomendando tareas); asignando funciones imposibles; asignando funciones que no se corresponden con la categoría profesional de la víctima; o asignando funciones inútiles y absurdas.

Finalmente las conductas relativas a las condiciones económicas suelen consistir en retrasos en el pago de la nómina.

Por tanto, las formas de llevar a cabo un acoso laboral son muy variadas y habitualmente el acoso se lleva a cabo mediante varias de estas actitudes, lo que provoca que a la víctima le resulte insoportable acudir a trabajar.

3.- Cómo se prueba un acoso laboral.

Las pruebas más habituales con las que se suele contar para acreditar una situación de acoso laboral son la declaración de la víctima, las declaraciones de testigos, los informes psicológicos de la víctima y, en algunos casos, grabaciones que haya podido hacer la víctima de la situación de acoso.
Sin duda, la declaración víctima es la prueba esencial, ya que toda condena en cualquier jurisdicción se basa fundamentalmente en la declaración de la víctima. De hecho, en determinadas ocasiones, como ocurre en los delitos que se producen en un ámbito privado, como serían algunos casos de acoso laboral, la declaración de la víctima puede ser suficiente para que se entienda probado el acoso laboral.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 10/03/00 establece que ha reconocido reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo (SSTC 201/1989, 173/1990 y 229/1991; y STS 21/01/88, 11/03/88, 25/04/88; 16 y 17/01/91) que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (SSTS de 19 y 23/12/91; 26/05/92; 10/05/92; 10/12/92; y 10/03/93; entre otras).

Sin embargo, para que la declaración de la víctima sea suficiente por sí sola para acreditar situación de acoso el Tribunal Supremo exige la concurrencia de diversos elementos:

–       Ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, es decir, el juez debe asegurarse de que entre víctima y acusado no existe una enemistad previa o cualquier otra circunstancia que haya podido llevar a la víctima a denunciar un acoso que en realidad no se ha producido.

–       Verosimilitud del testimonio, lo que significa que el testimonio prestado por la víctima ha de estar rodeado de lo que se denominan corroboraciones periféricas, es decir, “elementos periféricos de carácter objetivo que corroboren la versión de la víctima”. El elemento periférico que corrobora habitualmente la versión de la víctima en casos de acoso laboral es el informe de afectación psicológica de la víctima, que debe venir emitido por un psicólogo.

–       Persistencia en la incriminación, lo que supone que la versión de la víctima debe prolongarse en el tiempo en las diferentes declaraciones que va prestando. Debe tenerse en cuenta que en un procedimiento penal la víctima es muy posible que declare primero ante la policía, más tarde ante el juez de instrucción y finalmente ante el juzgado de lo penal, por lo que en todas estas declaraciones la víctima debe dar exactamente la misma versión, ya que si no lo hace su declaración perderá credibilidad y el acoso no quedará probado.

Otra prueba de gran trascendencia, además de la declaración de la víctima, son las declaraciones testificales de personas que hayan podido presenciar los actos de acoso. Habitualmente estas declaraciones testificales son prestadas, en casos de acoso laboral, por los compañeros de trabajo de la víctima, si bien ocurre habitualmente que los compañeros de trabajo no están dispuestos a declarar ya que o han participado en el acoso o no quieren involucrarse en el conflicto.

Los informes psicológicos de la víctima también son relevantes para corroborar la situación de acoso denunciada por la víctima. En estos informes psicológicos debe constar el nexo causal entre la situación de acoso a la que ha sido sometida la víctima y la secuela psicológica que padece.

Finalmente, en ocasiones la víctima ha podido realizar grabaciones de audio o de vídeo sobre los actos de acoso que ha sufrido. La validez probatoria de estas grabaciones dependerá de las circunstancias en que se haya hecho la grabación, pero de forma genérica puede afirmarse que suele concederse en los juzgados validez probatoria a dichas grabaciones siempre que la grabación no presente cortes ni manipulaciones, lo que deberá acreditarse mediante el correspondiente informe pericial.

4.- El delito de acoso laboral.

La jurisdicción penal va cogiendo cada vez más protagonismo en la persecución de los casos de acoso laboral, sobre todo a raíz de la introducción en el Código Penal en el año 2010, mediante la LO 5/2010, del nuevo delito de acoso laboral.

Antes de la LO 5/2010, cuando no existía el concreto delito de acoso laboral, se castigaba el acoso laboral aplicando otras figuras delictivas.

Se aplicaba en ocasiones el delito de amenazas  del art. 169 del Código Penal, que castiga al que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico.

En otras ocasiones se aplicaba el delito de coacciones  del art. 172 del Código Penal, que castiga al que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto.

También podía aplicarse el delito de injurias del art. 208 del Código Penal, que castiga cualquier acción o expresión que lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación

E incluso se aplicaba el delito contra los derechos de los trabajadores del art. 311.1 del Código Penal, que castiga a los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.

En el ámbito de la función pública solía aplicarse el delito de prevaricación del art. 404 del Código Penal, que castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Sin embargo, el delito que solía aplicarse con mayor asiduidad era el delito de trato degradante del art. 173.1 del Código Penal, que se encuentra entre los delitos contra las torturas y la integridad moral, y que castiga con penas de entre seis meses y dos años de prisión al que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral.

El Tribunal Supremo había definido trato degradante como “aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral”.

Sin embargo, en muchos casos la situación de acoso no llegaba hasta estos extremos ya que cada uno de los actos denunciados no tenía suficiente gravedad como para ser merecedor de sanción penal, lo que en muchas ocasiones conllevaba que el acusado acabara siendo absuelto. Por tal motivo, la LO 5/2010 de modificación del Código Penal introdujo un 2º párrafo en el art. 173.1 para tipificar el delito de acoso laboral. Dicho segundo párrafo es del siguiente tenor literal: “Con la misma pena (de seis meses a dos años de prisión) serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima.”

Así, el nuevo delito acoso laboral permite valorar todos los actos en su conjunto y no cada uno por separado para determinar si todos esos actos en conjunto pueden ser constitutivos de acoso. Por tanto, a partir de la LO 5/2010 se exige menos que antes para condenar penalmente por acoso laboral, lo que ha provocado que muchos casos de acoso laboral se tramiten ahora por vía penal.

Los elementos necesarios para la existencia del delito de acoso laboral son cinco:

El primer elemento necesario consiste en que la situación acoso se produzca en el ámbito de una relación laboral o funcionarial. La inclusión de la relación funcionarial como posible contexto de comisión del delito no aparecía en el Anteproyecto de Reforma de Código Penal de 2008. Sin embargo, gran parte de la doctrina consideraba y considera que el ámbito de la Administración Pública es especialmente propicio para la proliferación de fenómenos como el acoso, por lo que finalmente se incluyó la relación funcionarial en el delito de acoso laboral.
En este sentido, existe una discusión en la doctrina sobre si el funcionario es más o menos vulnerable al acoso que el trabajador de la empresa privada. Parte de la  doctrina considera que los cauces para reaccionar frente a actuaciones injustas del superior jerárquico son más precisos en el sector público que en el privado, lo que dotaría al funcionario de más armas para protegerse del acosador. Otra parte de la doctrina considera, sin embargo, que en el sector privado al trabajador que no se le quiere en la empresa se le puede despedir fácilmente, lo que conllevaría que se produjeran menos situaciones de acoso en el sector privado que en el sector público.
En cualquier caso, lo cierto es que el acoso laboral es muy habitual tanto en el sector público como en el privado y en los dos ámbitos el acosado tiene serias dificultades para defenderse del superior que le acosa.

El segundo elemento que requiere el delito de acoso laboral es la existencia de una relación jerárquica vertical descendente entre acosador y acosado, dado que el delito exige que el autor se prevalezca de una relación de superioridad.  La causa de dicha exigencia es la mayor vulnerabilidad en que se encuentra la víctima cuando quien le acosa es un superior jerárquico.

Quedan fuera del ámbito penal, por tanto, los comportamientos de acoso horizontal (entre trabajadores que están en un mismo plano jerárquico) y los de acoso ascendente (acoso realizado por un subordinado a su superior jerárquico).

El tercer requisito exigido para la existencia del delito de acoso laboral radica en que el acoso debe consistir en actos hostiles o humillantes, como pueden ser los citados anteriormente (amenazas, insultos, infravaloración del trabajo, aislamiento de la víctima, vacío de funciones, etc.). Sin embargo, en muchas ocasiones resulta complicado distinguir entre la actuación del superior jerárquico para controlar y exigir que el trabajador haga correctamente su trabajo de la actuación del superior jerárquico específicamente dirigida a humillar y hostigar al trabajador. La diferencia no siempre es nítida y será el juez quien valore cada caso.

El cuarto elemento que debe concurrir es que los actos hostiles o humillantes deben realizarse de forma reiterada. No es suficiente con un solo acto hostil o humillante  sino que debe producirse una persistencia en el tiempo de la situación de acoso.
Esta mención específica a la reiteración podría considerarse innecesaria, pues el término “acoso”, según la Real Academia Española, es “perseguir sin darle tregua a una persona o a un animal”, o “perseguir, apremiar, importunar a alguien con molestias o requerimientos”, por lo que el término “acoso” ya lleva implícita esa reiteración.

Finalmente, el quinto requisito radica en que los actos deben suponer un grave acoso pero sin constituir trato degradante. Para ello habrá que valorar caso por caso si los actos llevados a cabo por el acosador pueden considerarse un acoso grave, lo que deja mucho margen de interpretación al juez. Además, la actuación del acosador siendo grave no debe constituir trato degradante, ya que si constituye trato degradante deberá castigarse por el párrafo 1º del art. 173.1 CP.
Esta diferenciación entre acoso laboral con trato degradante y acoso laboral sin trato degradante resulta también innecesaria dado que el párrafo 1º art. 173.1 CP (trato degradante) y el párrafo 2º art. 173.1 CP (acoso laboral sin trato degradante) tienen la misma pena (de seis meses a dos años de prisión). Por tanto, no tiene demasiado sentido que el delito de acoso laboral incluya la expresión “sin llegar a constituir trato degradante”, pues llegue o no llegue a constituir trato degradante la pena a imponer será la misma.

5.- Causación de lesiones a raíz del acoso laboral.

El art. 177 del Código Penal dispone que cuando en los delitos descritos en los artículos precedentes, además del atentado a la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos cometidos.

Es decir, si a raíz del acoso la víctima sufre lesiones físicas o psicológicas, lo que es habitual, el autor del acoso será castigado tanto por delito de acoso laboral como por delito de lesiones.

Por su parte, el art. 147.1 del Código Penal castiga con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.

Por tanto, en casos de acoso laboral en que la víctima haya sufrido lesiones psicológicas el acosador puede ser castigado por delito de acoso laboral y por delito de lesiones, por lo que la pena se incrementa considerablemente.

6.- Responsabilidad civil derivada del delito de acoso laboral.

En caso que la víctima presente lesiones psicológicas derivadas del acoso, el autor del mismo puede ser condenado a pagar una indemnización a favor de la víctima. Dicha indemnización se calculará en función de la gravedad de los actos de acoso llevados a cabo y, sobre todo, en función de las lesiones psicológicas que padezca la víctima a raíz del acoso sufrido.

Asimismo, de acuerdo con los arts. 120 y 121 del Código Penal, puede declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la persona jurídica en la que trabaja el acosado.

Así, el art. 120 CP dispone que son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, entre otros, las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

Por su parte, el art. 121 CP establece que el Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.

Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario.

Sergi Mercé Klein, abogado
Diciembre 2016