El delito de tráfico de drogas es un delito contra la salud pública, cuyo objetivo es proteger el derecho a la salud de los ciudadanos.
El concepto de drogas incluye drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
Las conductas de inducción, complicidad y tentativa de tráfico de drogas se consideran también delictivas.

La pena que puede imponerse al acusado por tráfico de drogas varía dependiendo del tipo de droga de que se trate, de la cantidad de sustancia aprehendida, y de otras circunstancias como, por ejemplo, si se ha introducido la droga en territorio nacional o si se ha utilizado un buque o una aeronave para la actividad de tráfico.

En caso de que se trate de drogas que causen grave daño a la salud, entre las que se incluyen la morfina, la heroína, la cocaína, las anfetaminas, el LSD, y las drogas de diseño como el éxtasis, las conductas señaladas están penadas con una pena de prisión de entre tres y seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

En los demás casos, entre las que se incluyen las drogas blandas como la marihuana o el hachís, se castiga con una pena de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo.

Estas penas pueden rebajarse, atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, o agravarse en determinados supuestos contemplados en la ley, especialmente en los casos de cantidades importantes de droga.

Son supuestos en que se agravan las penas al considerarse de especial gravedad. Los supuestos más comunes en que las penas se ven agravadas se dan cuando:

- El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.
- El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.
- Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.
- Las drogas se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.
- La cantidad incautada fuera de notoria importancia. El Tribunal Supremo ha establecido a partir de que cantidades estamos ante una “notoria importancia”: Marihuana: 10 Kg, Hachís: 2,5 Kg., Morfina 1 Kg., Cocaína: 750 gr., Heroína: 300 gr., Aceite de hachís: 300 gr., Éxtasis (MDMA): 240 gr., Metadona: 120 gr., Anfetaminas: 90 gr., LSD: 300 miligramos.
- Las sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud.
- Las conductas tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades.
- El uso de violencia o la exhibición o uso de armas.

Las penas se ven agravadas de forma más significativa en los siguientes supuestos:

- Si las personas que cometen el delito lo hacen perteneciendo a una organización delictiva.
- La utilización de menores de 18 años para cometer el tráfico.
- La cantidad de las sustancias excediera notablemente de la considerada como de notoria importancia.
- Se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves para cometer el delito.

El autoconsumo de drogas no se considera delito, siempre que se cumplan unos requisitos, establecidos por el Tribunal Supremo. Por lo tanto, se puede poseer ciertas cantidades de drogas siempre que:

- No se superen unas cantidades determinadas. Se han establecido las siguientes cantidades límite: Marihuana: 100 gr., Hachís: 25 gr., Cocaína: 7,5 gr., Heroína: 3 gr., Éxtasis (MDMA): 1,4 gr., Metadona: 1,2 gr., Anfetamina: 0,9 gr., LSD: 3 miligramos (0,003 gr.).
- No se encuentren junto a las drogas elementos indiciarios de que las drogas no son para el autoconsumo, a pesar de que no se superen las cantidades límite señaladas.
Para ello debe tenerse en cuenta:

- La actitud del sujeto ante la presencia policial.
- El lugar donde se encuentran las drogas.
- Si la sustancia ha sido manipulada o no.
- La forma de distribución de la droga (si se encuentra separada en cantidades pequeñas).
- La cantidad de dinero que lleva el sujeto y su distribución (si lleva consigo billetes pequeños).
- La variedad de drogas que posee.
- Si lleva consigo materiales para el pesaje de las sustancias.
- Si el poseedor es consumidor habitual.

En SMK abogados defendimos recientemente a un cliente que fue detenido en un control policial de tráfico, incautándosele una bolsa de marihuana de 92,60 gramos.

En un supuesto como este, en el que la posesión de la marihuana por parte de nuestro cliente resultaba fuera de duda, la defensa debía centrarse en que la posesión de la sustancia no estaba destinada al tráfico sino al consumo propio.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que el dato de la cantidad de droga aprehendida es relevante para determinar si la posesión de la misma estaba destinada al tráfico o al consumo propio, fijándose unos límites para cada una de las sustancias. Si se superan esos límites debe entenderse que la cantidad de droga intervenida estaba destinada al tráfico y no al consumo propio, y, por tanto, constituirá delito de tráfico de drogas.

Sin embargo, el indicio de la cantidad de droga intervenida al detenido debe valorarse junto con otros elementos, de modo que puede dictarse sentencia absolutoria de tráfico de drogas por una cantidad de droga elevada y, por el contrario, puede dictarse sentencia condenatoria en casos de cantidades pequeñas. Las circunstancias que deben tenerse en cuenta para decidir si se trata de una actividad de tráfico o de posesión para el propio consumo son, además de la cantidad de sustancia intervenida, la actitud del sujeto ante la presencia policial, el lugar donde se encuentran las drogas, si la sustancia se encuentra junta o separada en pequeñas cantidades, la cantidad de dinero que lleva el sujeto, si el sujeto lleva consigo billetes pequeños (en casos de menudeo), la variedad de drogas que posee, si lleva consigo materiales para el pesaje de las sustancias, o si el poseedor es consumidor habitual de drogas.

En el caso de nuestro cliente, la sentencia lo absolvió porque pudimos demostrar que era consumidor habitual de marihuana, lo que demostraba que la marihuana era para él y no para vender, y porque no concurrían otros indicios que pudieran evidenciar que su intención era la de traficar con ella.

Como hemos visto, la simple posesión de drogas no constituye delito. Así mismo, tampoco constituyen delito los casos en que una persona adquiere la sustancia con la finalidad de compartirla con su grupo de amigos y por encargo de éstos, siempre que se trate de un consumo que deberá ser conjunto e inmediato, y siempre que no exista voluntad de vender la droga. Es decir, no constituye delito de tráfico de drogas el caso, muy habitual, en que varios amigos encargan a uno de ellos que vaya a buscar la droga que posteriormente todos compartirán.

Un caso particularmente curioso que hemos llevado en SMK Abogados fue el de un cliente, al cual se le abrió un procedimiento penal por enviar 30 gramos de marihuana a una amiga suya mediante un repartidor de la empresa Glovo. Nuestro cliente había comprado marihuana en un club cannábico con la intención de que una parte, esos 30 gramos, fuera para su amiga, también consumidora, que no pudo acudir al club debido al confinamiento por el COVID-19.

La sentencia absolvió a nuestro cliente por no quedar probado que con el envío se estuviera favoreciendo el consumo o que la marihuana estuviera destinada a un tráfico ilícito. La sentencia establecía que no hubo incitación al consumo porque ambos eran consumidores habituales desde hacía más de diez años, y eran amigos y socios del mismo club, al que acudían habitualmente juntos. En este caso, debido al confinamiento, el consumo compartido iba a efectuarse a través de conexión por vídeo, cada uno desde su domicilio, ya que consumir la marihuana juntos en el mismo lugar era inviable debido al confinamiento.